德和衡律師事務(wù)所任力：燃料電池行業(yè)的專(zhuān)利風(fēng)險和應對
北京德和衡律師事務(wù)所高級合伙人任力作主題演講
8月25日，“2023氫能與燃料電池技術(shù)及應用國際峰會(huì )”在中國上海召開(kāi)，北京德和衡律師事務(wù)所高級合伙人任力在會(huì )上做主題演講。
以下是發(fā)言?xún)热菸淖钟涗?，未?jīng)嘉賓審閱：
任力：各位專(zhuān)家、各位領(lǐng)導、各位朋友大家下午好，我是來(lái)自北京德和衡律師事務(wù)所的任力，今天我來(lái)給大家講一下電池行業(yè)的競爭風(fēng)險。這里面說(shuō)的是反壟斷風(fēng)險，其實(shí)是競爭風(fēng)險，因為《反壟斷法》，在美國叫《反壟斷法》，在歐盟叫《競爭法》，在我們中國兩者通用，我說(shuō)的是《反壟斷法》其實(shí)也是《競爭法》。
我相信大家可能在新聞上經(jīng)常能看到一些反壟斷的事情，《反壟斷法》是非常重要、非?；A的法律，大家從它的名字上看它叫《經(jīng)濟憲法》，大家從憲法名稱(chēng)就可以看出它有多么重要。
從第二個(gè)角度，叫《反壟斷法》對企業(yè)的傷害特別大，所以我們說(shuō)《反壟斷法》是一個(gè)特別高級的法律，從某種意義上講它是企業(yè)領(lǐng)導特別關(guān)注的法律，任何一家公司一旦被反壟斷調查了，直接負責的一定是公司的老板，因為對企業(yè)傷害太大了。
具體傷害都包括什么？第一，拆分。最近幾天國內嚷嚷比較兇的就是拆分美團，美團和大眾點(diǎn)評合并，但是它沒(méi)有做反壟斷的經(jīng)營(yíng)者集中申報，所以很多人覺(jué)得要拆分它?？梢愿嬖V大家，我們國內最近幾十年最成功的并購就是美團和大眾點(diǎn)評的并購。
在這個(gè)并購以前，美團是一個(gè)不起眼的小公司，這個(gè)并購以后，它的業(yè)務(wù)互補和支撐非常厲害，并購幾年以后美團就成為全國前幾大互聯(lián)網(wǎng)公司了。這個(gè)《反壟斷法》對企業(yè)再一個(gè)傷害就是罰款，我們大家都聽(tīng)說(shuō)了，去年對阿里巴巴罰款了182億，對美團罰了40多億，這也就是說(shuō)為什么對企業(yè)的傷害大，這是另外一個(gè)表現形式。
第三，《反壟斷法》這個(gè)法律它不確定性特別大，而且曠日持久，在國外一個(gè)反壟斷案件并調查10年、20年頻頻產(chǎn)生，我們最近做的一個(gè)案子被調查7年了，還是出不來(lái)結果。我國剛才說(shuō)了《反壟斷法》到底是管什么事，它其實(shí)就管4個(gè)事：
第一，壟斷協(xié)議，也就是我們平常說(shuō)的卡特爾，就是競爭者之間互相串通起來(lái)劃分市場(chǎng)，降低產(chǎn)量。
第二，濫用市場(chǎng)支配地位，就是我們平常說(shuō)的壟斷行為，就是大公司欺負小公司，欺負供應商，欺負客戶(hù)。
第三，經(jīng)營(yíng)者集中申報，其實(shí)就是并購的反壟斷審查。
第四，行政壟斷，是我們中國特有的一個(gè)制度，因為我們中國是從計劃經(jīng)濟向市場(chǎng)經(jīng)濟過(guò)渡，政府的手老是伸出很長(cháng)，會(huì )干擾這個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟的運轉，所以我們有個(gè)行政壟斷。
這幾個(gè)制度對于全世界其它國家來(lái)說(shuō)只有前面的3個(gè)制度，我們下面爭取用案例來(lái)給大家逐一介紹一下。我先說(shuō)一下市場(chǎng)競爭狀況，其實(shí)剛才也有專(zhuān)家介紹過(guò)，因為我這里面的數據都是鋰電，剛才一位專(zhuān)家說(shuō)道，從鋰電可以看到燃料電池，可以看到氫能源。
現在鋰電行業(yè)發(fā)展這些事，未來(lái)一定會(huì )在燃料電池行業(yè)、氫能行業(yè)發(fā)生。大家看這個(gè)競爭狀況，大家可以看到前面CR2、CR4、CR6，什么含義呢？就是市場(chǎng)集中度，前兩位市場(chǎng)老大、老二占據的市場(chǎng)份額是多少，CR4就是市場(chǎng)老大、老二、老三、老四占市場(chǎng)份額多少，CR6就是前六位競爭者占的市場(chǎng)份額。
大家看鋰電池現在非常厲害了，這種情況特別容易產(chǎn)生壟斷行為的市場(chǎng)結構?，F在鋰電行業(yè)我們都知道市場(chǎng)老大是誰(shuí)，寧王，現在一些案件可能跟他們有關(guān)了。再一個(gè)動(dòng)力電池行業(yè)CR2、CR4、CR6相對來(lái)說(shuō)低一點(diǎn)，但是未來(lái)一定會(huì )像鋰電行業(yè)那樣。
我們下面根據這個(gè)案例來(lái)給大家介紹，什么是壟斷協(xié)議？壟斷協(xié)議就是競爭者之間，我剛才說(shuō)了串通起來(lái)劃分市場(chǎng)，固定價(jià)格，降低產(chǎn)量。我們說(shuō)競爭者之間管理來(lái)說(shuō)是什么關(guān)系，這個(gè)郭德綱說(shuō)過(guò)競爭者之間，同行之間是赤裸裸的仇恨，但其實(shí)這個(gè)是市場(chǎng)經(jīng)濟發(fā)展的初期階段，市場(chǎng)經(jīng)濟發(fā)展到一個(gè)高級階段，大家都明白我們誰(shuí)也打不死誰(shuí)，與其進(jìn)行你死我活的競爭，我們不如合作。
經(jīng)濟學(xué)家亞當？斯密說(shuō)，競爭者之間輕易不坐在一塊開(kāi)會(huì )，他們坐在一塊開(kāi)會(huì )一定是想著(zhù)如何漲價(jià)。這個(gè)是7月份發(fā)生的新聞，對于我們競爭法律來(lái)說(shuō)，這個(gè)消息當時(shí)是一個(gè)刷屏的消息，這個(gè)新聞一出來(lái)大家知道，怎么有行業(yè)協(xié)會(huì )做這樣的事。今天王會(huì )長(cháng)也在，你們行業(yè)協(xié)會(huì )的風(fēng)險很大，就是汽車(chē)工業(yè)協(xié)會(huì )召集16家車(chē)企開(kāi)了一個(gè)會(huì )，然后簽署了一個(gè)汽車(chē)行業(yè)，維護公平市場(chǎng)秩序承諾書(shū)，其中包含了一條不以非正常價(jià)格擾亂市場(chǎng)公平秩序的價(jià)格。
這里面一涉及到價(jià)格，這個(gè)風(fēng)險就大了，這個(gè)非市場(chǎng)價(jià)格我們說(shuō)很多行業(yè)協(xié)會(huì )或者說(shuō)很多企業(yè)來(lái)說(shuō)，我們說(shuō)簽個(gè)協(xié)議為了防止惡性的價(jià)格競爭，但是從《反壟斷法》或者從《競爭法》的角度看，競爭一定是惡性的，沒(méi)有什么良性。
同行之間都是赤裸裸的仇恨，它怎么還有良性，有善意的呢，一定是惡性的。所以像這種表述防止惡性競爭在《反壟斷法》上或者在《競爭法》上是不成立的，你只要簽訂價(jià)格協(xié)議，就看客觀(guān)現實(shí)，這個(gè)東西是行為，不管任何理由，只要簽訂這個(gè)東西肯定是違法的，隨后他們趕快行業(yè)協(xié)會(huì )去聲明要刪除這一段。
所以我們說(shuō)競爭者之間有任何溝通，尤其是涉及到價(jià)格之類(lèi)的溝通，一定要小心，包括今天大家開(kāi)完會(huì )，如果一個(gè)公司你的合規體系做得好，回去以后一定要向你的法務(wù)部門(mén)匯報哪天哪月哪一日我們開(kāi)了一個(gè)什么會(huì )，會(huì )議的主題是什么，我們和競爭者之間都談了什么事情。
我記得我剛做律師的時(shí)候，剛做《反壟斷法》的時(shí)候，大概是2007年、2008年，當年是幾家生產(chǎn)電視面板的企業(yè)在一塊開(kāi)了會(huì )，開(kāi)了會(huì )后來(lái)就被《反壟斷法》調查了，調查以后企業(yè)里面包括三星之類(lèi)的，大家以后同行見(jiàn)面就假裝不認識，都不敢互相說(shuō)話(huà)，因為調查問(wèn)卷里面，你跟誰(shuí)見(jiàn)面了，見(jiàn)面的理由是什么，為什么見(jiàn)面，你們談了什么東西，說(shuō)得非常細。那個(gè)合規以后，后來(lái)同行見(jiàn)面大家都開(kāi)始假裝不認識了。
我們在電池行業(yè)這種事情，目前壟斷協(xié)議還沒(méi)有發(fā)生，但是在國外已經(jīng)發(fā)生過(guò)，就是三洋和LG化學(xué)，全球范圍內他們倆之間串通，操縱筆記本電池組的價(jià)格，這個(gè)事情最后被美國的調查機構發(fā)現以后，把這個(gè)事落實(shí)以后，認為確實(shí)存在，最后對這幾家企業(yè)罰了5.6億美元，這也就是我剛才說(shuō)的，《反壟斷法》為什么對企業(yè)的傷害大呢？可能在不經(jīng)意之間簽收了一個(gè)東西，這個(gè)東西最后給企業(yè)帶來(lái)了很大的負擔。
我所說(shuō)的只是罰款，在國外當年微軟差點(diǎn)被拆分，我們這是《反壟斷法》的威力有多大。對微軟來(lái)說(shuō)它有錢(qián)，但是罰它幾十美元可以接受，但是一旦把它的windows或者office兩塊業(yè)務(wù)拆分開(kāi)來(lái)，對它來(lái)說(shuō)是非常難受的，因為兩塊業(yè)務(wù)都很掙錢(qián)。
第三，橫向壟斷發(fā)生在產(chǎn)業(yè)鏈的任何一個(gè)環(huán)節，目前據我們所知國家的反壟斷執行機構，已經(jīng)對鋰電池行業(yè)收集到了好多這樣的信息，已經(jīng)開(kāi)始關(guān)注在這個(gè)領(lǐng)域，可能目前在橫向壟斷協(xié)議還沒(méi)有執法，但是其他領(lǐng)域已經(jīng)開(kāi)始執法。
另外，也就是說(shuō)我們要注重行業(yè)協(xié)會(huì )，行業(yè)協(xié)會(huì )是國內多起案件壟斷協(xié)議的組織者，而且法律規定的，以往對行業(yè)協(xié)會(huì )罰款不超過(guò)50萬(wàn)元人民幣?，F在改了，一旦成為組織者或者幫助者以后，它就是按照營(yíng)業(yè)額的1%-10%罰款，或者是把處罰額提升到了500萬(wàn)。
上面我們介紹了什么是壟斷協(xié)議，下面我們介紹一下濫用市場(chǎng)支配地位的幾個(gè)具體行為。也不是說(shuō)只要你有了市場(chǎng)支配地位或者有了壟斷行為你就錯了或者什么也不是，這個(gè)是一個(gè)中性的概念。而是說(shuō)你有了濫用市場(chǎng)支配地位以后，有幾種特殊的形式，特殊的行為就不能做了。第一個(gè)叫不公平高價(jià)，第二個(gè)叫掠奪性定價(jià)，第三個(gè)叫拒絕交易，第四個(gè)叫限定交易，第五個(gè)叫搭售或者附加不合理交易條件，第六個(gè)叫差別待遇。
第一，不公平高價(jià)。這個(gè)東西大家想一下，這個(gè)事情就體現了反壟斷的彈性有多大，什么價(jià)格是公平的，什么價(jià)格是不公平的，大家覺(jué)得能判斷嗎？你很難判斷，因為有這樣巨大的彈性，所以我們認為反壟斷執法對于執法者也是一個(gè)挑戰，對于我們企業(yè)或者對律師來(lái)說(shuō)也是一個(gè)挑戰，就是因為有很多這種很難量化的東西。
第二，掠奪性定價(jià)，價(jià)格太低了，財大氣粗能虧得起，能把價(jià)格定到成本以下，虧上一年還能活著(zhù)，競爭對手已經(jīng)虧損死掉了。掠奪性定價(jià)最早發(fā)生在美國，是美國的洛克菲勒控制一家標準石油公司實(shí)施的，洛克菲勒是人類(lèi)歷史上第一家標準石油公司，人類(lèi)歷史上第一家生產(chǎn)規模超過(guò)90%的工業(yè)公司，當時(shí)控制了美國石油上游勘探市場(chǎng)，中游的冶煉市場(chǎng)，往下游的加油站市場(chǎng)發(fā)展的時(shí)候，就開(kāi)始實(shí)施了一系列掠奪性定價(jià)行為，具體形式是什么呢？美國有很多的加油站，這些加油站大家都知道是夫妻店，洛克菲勒想在這個(gè)地方開(kāi)加油站，就找這家夫妻店公司，他說(shuō)把你的加油站賣(mài)給我五千美元。
大家都知道因為是夫妻店，往往很多人這是一家人的生計所在，就不愿意賣(mài)，他說(shuō)你不賣(mài)我馬上在你旁邊開(kāi)一家，你一升油賣(mài)1塊錢(qián)我賣(mài)6毛，三個(gè)月以后你就倒閉了，然后我接著(zhù)把價(jià)格漲到一塊二，就是因為有這種行為，美國才有掠奪性定價(jià)。
比如說(shuō)我們中國或者現代社會(huì )某些企業(yè)真的想搶斷市場(chǎng)的時(shí)候，降價(jià)是最有效的競爭手段，降價(jià)能很快地就把競爭者出局，自己獲得很大的市場(chǎng)份額，所以這也是一種典型的壟斷行為。
掠奪性定價(jià)比較典型的，大家想一下當年滴滴怎么發(fā)展起來(lái)的，他有大量的補貼，他背后有阿里、騰訊的投資人，他能賠得起，然后其他這些小公司賠不起，很快滴滴就一統天下了。
剩下的比如拒絕交易，其實(shí)最典型的類(lèi)似于國家電網(wǎng)，我就不給你供電，你就很快就死掉了，你怎么能跟競爭者競爭呢？
第四種協(xié)定交易，我們直接用最近發(fā)生的案例來(lái)說(shuō)，我們電池行業(yè)一看都知道誰(shuí)干的，這個(gè)行為就是說(shuō)這個(gè)公司跟這個(gè)下游廠(chǎng)商說(shuō)你們要是80%用我的產(chǎn)品，你的需求80%用的我的產(chǎn)品，我就給你鋰礦返利，當時(shí)鋰礦價(jià)格市場(chǎng)行情40萬(wàn)，但是用20萬(wàn)競爭你。新聞一出來(lái)我們反壟斷律師立馬說(shuō)，這個(gè)公司的決策，法務(wù)部沒(méi)給老板匯報到真實(shí)情況，這是典型的協(xié)定交易。大家都知道現在社會(huì )，我能把你捆著(zhù)讓你跟我交易嗎？我能打你讓你交易嗎？不可能的。一種就是利誘方法，這是典型的利誘方法。
再就是威逼方法，典型的就像阿里巴巴實(shí)施二選一，你要是敢京東做就退出我的平臺，所以這個(gè)行為就是典型的利誘的協(xié)定交易的方法。
再就是競爭其實(shí)就是知識產(chǎn)權訴訟打擊競爭者，在美國也認為是壟斷行為，但是中國不一樣，中國認為企業(yè)利用知識產(chǎn)權起訴是合法的手段，但是美國認為說(shuō)，如果你這個(gè)專(zhuān)利已經(jīng)被明知是無(wú)效已經(jīng)被駁回還去提起訴訟，因為財大氣粗可以逼著(zhù)對方不斷地跟你訴訟，比如說(shuō)對方正要上市了，你一個(gè)訴訟干擾他上不了市，也是一種濫用行為。還有就是新能源汽車(chē)平臺二選一，因為時(shí)間關(guān)系我們就不細說(shuō)了。
最后說(shuō)經(jīng)營(yíng)者集中申報，在我們鋰電池行業(yè)，企業(yè)在并購的時(shí)候，尤其是頭部在企業(yè)并購的時(shí)候，在反壟斷局那邊很難通過(guò)。已經(jīng)不只一家電池企業(yè)找我們咨詢(xún)過(guò)如何加快，說(shuō)實(shí)話(huà)加不快，因為國家政策就是電池行業(yè)是我們中國的一個(gè)名牌，我們是中國的優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)，所以一定要保證這個(gè)行業(yè)里面競爭。
還是給大家強調一下，經(jīng)營(yíng)者集中申報含義就是并購的反壟斷審查，所以我們這個(gè)行業(yè)在并購的時(shí)候，要記得經(jīng)營(yíng)者集中申報，否則的話(huà)，最后的結果就是被罰款，讓你恢復原裝、拆分，這個(gè)對企業(yè)來(lái)說(shuō)，雙方已經(jīng)合并在一塊再拆分，成本巨大。
再舉一個(gè)案例，日本松下和三洋合并，他們共同優(yōu)勢的產(chǎn)業(yè)是電池行業(yè)。我們中國商務(wù)部審批這個(gè)交易的時(shí)候，條件就是三洋公司要把電池行業(yè)剝離，但是松下不愿意，因為這個(gè)業(yè)務(wù)非常掙錢(qián)，所以松下找了一下自己的關(guān)聯(lián)公司接手三洋的電池業(yè)務(wù)。然后中國有一個(gè)企業(yè)家發(fā)現了，他很想要這個(gè)業(yè)務(wù)，他就去商務(wù)部舉報，商務(wù)部舉報一發(fā)現，說(shuō)不行，不能把業(yè)務(wù)轉讓給關(guān)聯(lián)公司，得轉讓給非關(guān)聯(lián)公司，人家日本人格局很高，那轉給誰(shuí)呢？既然你舉報了我就轉給你。大家要知道這種時(shí)候讓他剝離業(yè)務(wù)的時(shí)候，往往是有時(shí)限，所以這個(gè)時(shí)候價(jià)格還是比較優(yōu)惠的。
中國企業(yè)就非常高興了，他以比較優(yōu)惠的價(jià)格拿下了三洋的電池業(yè)務(wù)，同時(shí)他就成為了豐田的供應商。所以經(jīng)營(yíng)者集中申報給大家講一下，他有兩個(gè)好處，一個(gè)是你覺(jué)得這個(gè)并購會(huì )對你這個(gè)企業(yè)造成影響，你可以舉報，舉報讓他的交易做不成或者讓附屬條件把這個(gè)業(yè)務(wù)剝離。另一方面也可以關(guān)注他，一旦這個(gè)業(yè)務(wù)剝離的時(shí)候可以以比較優(yōu)惠的價(jià)格拿下，這種剝離的資產(chǎn)往往都是優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)。
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